Haftung aus unerlaubter Handlung, Aktivitäten von Kombattanten und die Frage der übermäßigen Abschreckung (Teil 1)

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Immunität von deliktischer Haftung für Verluste, die während der Kriegsführung zugefügt werden, wird oft durch eine vermeintlich intuitive Befürchtung gerechtfertigt: Ohne Immunität werden Staaten und Kombattanten übermäßig davon abgehalten, sich an einem Kampf zu beteiligen. In diesem Artikel teste ich diese allgemeine Wahrnehmung anhand von drei Frameworks. Zunächst untersuche ich theoretisch den Einfluss der Haftung aus unerlaubter Handlung auf die Anreize relevanter staatlicher Akteure, sich an Kriegsführung zu beteiligen. Diese Analyse legt nahe, dass das Deliktsrecht staatliche Akteure wahrscheinlich zu wenig von ihren Entscheidungen darüber abschreckt, ob und wie sie Feindseligkeiten führen. Zweitens teste ich diese Schlussfolgerung durch eine originelle explorative Forschung mit gemischten Methoden, wobei ich Israel als Testfall verwende. Meine Ergebnisse zeigen, dass die Haftung für unerlaubte Handlungen staatliche Akteure zwar weniger davon abhält, Krieg zu führen, sie aber dazu veranlassen kann, regulatorische Maßnahmen zu ergreifen, um die Haftung des Staates zu minimieren. Drittens biete ich eine Analyse der Rechtsgeschichte an, in der untersucht wird, warum Israel 1951 eine Immunität von der Haftung aus unerlaubter Handlung für Verluste festlegte, die es während des Kampfes zufügt, und warum und wie sich diese Immunität seitdem ausgeweitet hat. Ich zeige, dass mit der Verlängerung und Verschärfung des israelisch-palästinensischen Konflikts staatliche Akteure begannen, die Ansprüche der Palästinenser aus unerlaubter Handlung als ziviles Mittel der Kriegsführung und Immunität vor Haftung als die Waffe zu betrachten, die zur Verteidigung der Interessen Israels benötigt wird.

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EINLEITUNG

Es wird seit langem argumentiert, dass eine der Hauptfunktionen des Deliktsrechts darin besteht, potenzielle Schädiger davon abzuhalten, unachtsam zu handeln. Die abschreckende Wirkung des Deliktsrechts stellt jedoch eine Herausforderung dar. Wenn die Anreize zu stark sind, könnten Einzelpersonen es vermeiden, Maßnahmen zu ergreifen, selbst wenn solche Maßnahmen nicht zu einem Unrecht führen, da sie zu stark abgeschreckt werden. Wenn die Anreize dagegen zu schwach sind, könnten Einzelpersonen unvorsichtig handeln, was die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass ihre Handlungen zu Fehlverhalten führen, da sie zu wenig abgeschreckt werden. Ein Paradebeispiel für diese Herausforderung ergibt sich im Zusammenhang mit Kampfhandlungen. Gesetzgeber, Gerichte und Gelehrte haben behauptet, dass, wenn Kombattanten keine vollständige Immunität von der deliktischen Haftung für Verluste gewährt wird, die sie während der Kriegsführung zufügen, dannsie werden es unterlassen, sich an Kämpfen zu beteiligen oder alles in ihrer Macht Stehende zu tun, um ihre militärischen Ziele zu erreichen (Koohi gegen die Vereinigten Staaten 1992, 1330–31; Jamal Kasam Bani Uda gegen Israel 2002, 5; Estate of Hardan gegen Israel 2003 , 14; Saleh gegen Titan Corp. 2009, 18; Jacob 2003, 129–30). Eine „Ausnahme für Kombattantentätigkeiten“ von der Haftung aus unerlaubter Handlung ist daher gerechtfertigt, da sie verhindert, dass Kombattanten und Staaten übermäßig abgeschreckt werden.1 In diesem Artikel hinterfrage ich diese Darstellungen und Rechtfertigungen, indem ich eine neuartige empirische Untersuchung der Abschreckungsfähigkeit der Haftung aus unerlaubter Handlung anwende staatliche Akteure daran hindern, Krieg zu führen. Die Ergebnisse weisen darauf hin, dass die Auferlegung von Haftung staatliche Akteure zu wenig von der Durchführung von Feindseligkeiten abschreckte, jedoch einen regulatorischen Nebeneffekt hervorrief: die Ausweitung der Ausnahme von Kampfhandlungen, um das zu stoppen, was einige Akteure als Fortsetzung der Kriegsführung mit zivilen Mitteln betrachteten.

Die Ausnahme von Combatant Activities findet sich in vielen Gerichtsbarkeiten des Common Law2 und steht im Widerspruch zu einem allgemeinen Trend, der Mitte des 20 ; Kerr, Olivo und Kurtz 2014, 75). Die Angst vor einer übermäßigen Abschreckung von Kombattanten beruht auf der Vorstellung, dass Beamte und öffentliche Einrichtungen die Risiken ihrer Aktivitäten tragen könnten, aber im Allgemeinen nicht in gleicher Weise wie Privatpersonen von ihren Aktivitäten profitieren. Dieses Anreizsystem weckt die Befürchtung, dass Beamte und öffentliche Stellen eher zu risikoaversem Verhalten neigen, übervorsichtig handeln und ihre öffentlichen Aufgaben nicht ordnungsgemäß erfüllen (Schuck 1983, 68; Fairgrieve 2002, 483; Surma 2002, 390). Bisher wurde jedoch kein empirischer Beweis für das Argument erbracht, dass die Haftung aus unerlaubter Handlung Beamte übermäßig abschrecken wird, und die theoretische Analyse der Abschreckung weist auf das Gegenteil hin. In diesem Artikel untersuche ich empirisch die Behauptung, dass aus unerlaubter Handlung Die Haftung für Verluste, die während der Kriegsführung zugefügt werden, führt zu einer übermäßigen Abschreckung. Durch diese Untersuchung biete ich wesentliche Einblicke in die Implikationen einer deliktischen Haftung von Amtsträgern und öffentlichen Körperschaften für militärische Aktionen. Ich zeige, dass die gemeinsame instrumentelle Rechtfertigung für die Ausnahme von Kampfhandlungen nicht mit den theoretischen Grundlagen der Abschreckung übereinstimmt und dass es Hinweise darauf gibt, dass in diesem Zusammenhang die Haftung aus unerlaubter Handlung nicht zu einer übermäßigen Abschreckung führen wird. Ich biete auch eine innovative rechtsgeschichtliche Analyse der Ursachen und Motivationen für die Entwicklung von Israels Immunität vor deliktischer Haftung für Verluste an, die es während der Kriegsführung verursacht, und stützt sich dabei auf Daten von 1951 bis 2021. Diese Analyse zeigt, dass sich die Motivationen staatlicher Akteure entwickelt haben zumindest teilweise als Reaktion auf und parallel zu Veränderungen im Charakter und in der Intensität des Konflikts zwischen Israel und Palästina. Als im Gazastreifen und im Westjordanland Militärkräfte zur Durchführung von Polizei- und Anti-Terror-Aktivitäten eingesetzt wurden, begannen staatliche Akteure, die palästinensische Zivilbevölkerung als Feind und Ansprüche aus unerlaubter Handlung als Mittel zu betrachtender Fortsetzung der Kriegsführung durch Zivilprozesse. Israels Immunität von der Haftung wurde nicht aus Angst, Kombattanten vom Kampf abzuschrecken, sondern um diese Form des „Kampfes“ zu unterstützen, ausgeweitet.

Dabei wirft diese Studie ein neues Licht auf zwei Faktoren, die derzeit auftragskonzeptualisiert werden: die Identität relevanter staatlicher Akteure und ihre Anreize zum Handeln oder Nichthandeln im Kampfeinsatz. Die theoretische Auseinandersetzung von Gerichten und Wissenschaftlern mit übermäßiger Abschreckung konzentriert sich entweder auf die Auswirkungen der Auferlegung der deliktischen Haftung auf den Staat, als ob er ein autonomer Akteur wäre, oder auf seine Kombattanten. Darüber hinaus scheint die theoretische Befassung mit übermäßiger Abschreckung davon auszugehen, dass die mit der Haftung verbundenen Risiken als mindestens ebenso wichtig angesehen werden wie die Sicherheitsinteressen des Staates und seiner Agenten. Eine solche Theorie der Abschreckung verkennt jedoch die Tatsache, dass Staaten nur durch ihre Amtsträger handeln können. Es wird auch die Möglichkeit übersehen, dass Beamte, die keine Kombattanten sind, aber beeinflussen können, ob und wie sie sich an Kämpfen beteiligen, übermäßig abgeschreckt werden könnten. Darüber hinaus scheint die Annahme, dass das Haftungsrisiko aus unerlaubter Handlung genauso wichtig ist wie Sicherheitsrisiken, nicht intuitiv zu sein. Vielmehr haben Sicherheitsinteressen wahrscheinlich Vorrang vor anderen haftungsbezogenen Erwägungen, und daher sollten die haftungsbezogenen Erwägungen wenig bis gar keine Auswirkungen auf die Entscheidung haben, sich an Kampfhandlungen zu beteiligen. In diesem Sinne erstellt diese Studie nicht nur einen Datensatz zu den Auswirkungen der Haftung aus unerlaubter Handlung auf staatliche Akteure bei Kampfhandlungen, sondern trägt auch zum theoretischen Diskurs über die Rolle und den Umfang der abschreckenden Wirkung der Haftung aus unerlaubter Handlung auf öffentliche Akteure bei. Um diese Ziele zu erreichen, biete ich an exploratives Forschungsbeispiel, das sowohl quantitative als auch qualitative Methoden verwendet und sich auf Israel als Testfall konzentriert. Meine Analyse besteht aus einer ursprünglichen empirischen Befragung von 320 israelischen Kombattanten; dreizehn eingehende, halbstrukturierte Interviews mit Mitgliedern der Knesset (dem israelischen Parlament), hochrangigen Beamten, Rechtsberatern der israelischen Verteidigungskräfte (IDF) und des Verteidigungsministeriums (MoD) sowie des Staates und des Distrikts Rechtsanwälte;3 eine Auswertung der Erläuterungen und Protokolle zu den Gesetzesänderungen der Ausnahmeregelung durch den israelischen Gesetzgeber; und zusätzliche Sekundärquellen über die Anreize staatlicher Akteure, sich an Kampfhandlungen zu beteiligen oder die Ausnahme von Kampfhandlungen auszuweiten.

Israel bietet eine reiche Gesetzgebungsgeschichte in Bezug auf die Ausnahme von Kampfhandlungen, die in anderen Gerichtsbarkeiten nicht zu finden ist. In Kanada und den Vereinigten Staaten gibt es beispielsweise keine Begründung für die Verabschiedung der Ausnahme, und während in Australien und im Vereinigten Königreich die Ausnahme eine Schöpfung des Common Law ist, haben die Gerichte keine vollständig ausgearbeitete Rechtfertigung dafür geliefert ( Kanada, Parlament, Unterhausdebatten 1953, 3332; Shaw Savill & Albion Co. gegen Commonwealth 1940, 361–63; Johnson gegen die Vereinigten Staaten 1948, 769; Mulcahy gegen Verteidigungsminister 1996, 748–49; Ibrahim gegen Titan Corp. 2005, 18; Saleh gegen Titan Corp. 2009, 120). Im Gegensatz dazu bietet Israel eine Fülle von Materialien. Als Israel 1948 gegründet wurde, schloss es aus zwei Gründen alle Ansprüche aus unerlaubter Handlung gegen den Staat und seine Beamten aus. Erstens befürchtete sie, dass ihre Beamten nicht erfahren genug seien und daher wahrscheinlich eine Affäre herbeiführen würdenerhebliche Zahl von Verletzungen (Protokoll der 185. Sitzung der Zweiten Knesset 1952, 2112). Zweitens ging es davon aus, dass Einzelpersonen wahrscheinlich den Staat wegen der Handlungen seiner unerfahrenen Beamten verklagen würden, was zu einer Massenverschuldung führen würde, die der Staat nicht zurückzahlen könnte (2112). 1952 erließ sie jedoch das Civil Wrongs (Liability of the State) Act, das es dem Staat ermöglicht, deliktisch haftbar gemacht zu werden, und ihn gegen jegliche deliktische Haftung für Verluste im Zusammenhang mit kämpferischen Aktivitäten immunisiert. Im Gegensatz zu anderen Gerichtsbarkeiten hat der israelische Gesetzgeber den Geltungsbereich der Ausnahme dreimal geändert und durch die Erläuterungen und Protokolle des Verfassungs-, Rechts- und Justizausschusses des israelischen Parlaments, in denen die Änderungen diskutiert wurden, einen Einblick in die Motive für die Ausnahme gegeben .

Darüber hinaus interpretierten israelische Gerichte die Anwendbarkeit, den Umfang und die Begründung der Ausnahme in über 290 Fällen4 – mehr als die australischen, kanadischen, britischen und US-amerikanischen Analysen des Themas zusammen – und haben die Auslegung ihres Umfangs kontinuierlich erweitert. Die Kläger in diesen Fällen sind Zivilisten und in seltenen Fällen Unternehmen, die aufgrund der Operationen der israelischen Sicherheitskräfte einen Verlust erlitten haben, und der Beklagte ist der Staat. Die überwiegende Mehrheit der Kläger sind nicht-nationale Palästinenser, obwohl israelische und andere ausländische Staatsangehörige in diesem Zusammenhang gelegentlich auch Klagen wegen unerlaubter Handlung erhoben haben. Klagegründe beziehen sich hauptsächlich auf Fahrlässigkeit und unbefugtes Betreten von Personen und Eigentum, die sich aus einer Reihe von Aktivitäten ergeben, entweder innerhalb Israels oder im Gazastreifen und im Westjordanland. Diese Aktivitäten umfassen unter anderem die Terrorismusbekämpfung, den Betrieb von Kontrollpunkten und polizeiliche Aktivitäten des Militärs und sogar Verkehrsunfälle, an denen Kombattanten im Dienst beteiligt sind. Der Artikel geht wie folgt vor. Im zweiten Abschnitt untersuche ich, ob die Auferlegung der Deliktshaftung aus theoretischer Sicht zu einer übermäßigen Abschreckung führt. Ich identifiziere drei relevante Gruppen von staatlichen Akteuren, die an der Entscheidungsfindung darüber beteiligt sind, ob und wie ein Kampf geführt wird, und die von der Auferlegung einer deliktischen Haftung abgehalten werden könnten: Politiker, Kombattanten und Staatsanwälte. Ich komme zu dem Schluss, dass eine übermäßige Abschreckung dieser Akteure unwahrscheinlich erscheint, da die notwendigen Elemente für die Abschreckung (Fähigkeit, die Vorgehensweise zu wählen, Informationen über Risiken und Kosten und Internalisierung von Haftungskosten) fehlen oder im Kampf nicht wirksam sind. Im dritten Abschnitt überprüfe ich diese Schlussfolgerung mit quantitativen und qualitativen Methoden, indem ich die Abschreckung staatlicher Akteure von hypothetischen Haftungsauferlegungen und die Rechtsgeschichte der Einführung und Ausweitung der Ausnahme von Kämpferaktivitäten in Israel bewerte. Eine Analyse der gesammelten Daten legt nahe, dass die Auferlegung der Haftung für Verluste, die während des Kampfes zugefügt werden, die relevanten staatlichen Akteure nicht davon abhält, sich an kriegerischen Aktivitäten zu beteiligen. Gerichtsverfahren und Haftung wegen unerlaubter Handlung haben jedoch einen sekundären Nebeneffekt auf Politiker und Staatsanwälte, da sie sie dazu veranlassten, Rechtsakte einzuleiten und zu verabschiedenÄnderungen, die den Zugang potenzieller Kläger zu wirksamen Rechtsbehelfen stark einschränken. Der vierte Abschnitt schließt mit dem Vorschlag, dass die Überzeugungen, die die Rechtfertigung der Ausnahme von Kampfhandlungen begründen, noch einmal überprüft werden sollten. Die Ergebnisse dieser Studie zeigen, dass die Minimierung der Haftung für unerlaubte Handlungen in erster Linie von dem Wunsch getrieben wurde, die Fähigkeit der Gerichte einzuschränken, festzustellen, dass der Staat einen ungerechtfertigten Verlust zugefügt hat, und nicht von der Angst, die Kombattanten übermäßig abzuschrecken, oder von der Befürchtung, dass Klagen aus unerlaubter Handlung sich als Beweis erweisen würden Zu teuer für den Staat. Darüber hinaus haben die Haftung aus unerlaubter Handlung und Rechtsstreitigkeiten staatliche Akteure zwar nicht davon abgehalten, sich an unrechtmäßigen Kampfhandlungen zu beteiligen, sie hatten jedoch einen wichtigen regulatorischen Nebeneffekt, da die Haftung aus unerlaubter Handlung und Rechtsstreitigkeiten staatliche Akteure anscheinend veranlasst haben, den Umfang der Immunität von der Haftung zu erweitern. Angesichts dieser Erkenntnisse ist es schwierig, die Ausnahme von Kampfhandlungen durch das Konzept der übermäßigen Abschreckung zu verteidigen.

ÜBERABSCHRECKUNG VON KÄMPFERAKTIVITÄTEN: EINE THEORETISCHE BEWERTUNG

Die Existenz der Ausnahmeregelung für Kampfhandlungen wird oft gerechtfertigt, weil die Haftung Staaten und Kombattanten übermäßig abschrecken würde und sie dazu veranlassen würde, entweder ganz auf kriegerische Aktivitäten zu verzichten oder nicht alle ihnen zur Verfügung stehenden Mittel einzusetzen.5 Zum Beispiel im Fall Koohi , die bis heute die umfassendste Analyse der von einem Gericht gegebenen Begründung der Ausnahme liefert, entschied Richter Reinhardt, dass das Deliktsrecht teilweise auf der Theorie beruht, dass die Aussicht auf Haftung den Schauspieler vorsichtiger macht ::: Der Kongress wollte unsere Militärpersonal, in einer Zeit, in der mutige und einfallsreiche Maßnahmen erforderlich sein könnten, um feindliche Streitkräfte zu überwinden, große Vorsicht walten zu lassen; Sie wollte auch nicht, dass sich unsere Soldaten, Matrosen oder Flieger Sorgen über die Möglichkeit einer deliktischen Haftung machen, wenn sie mitten im Kampf Entscheidungen über Leben und Tod treffen. (Koohi v. the United States, 1330–31)6 Die Argumentation von Richter Reinhardt veranschaulicht einen weiteren Punkt, der sowohl in Gerichtsgutachten als auch in der Wissenschaft zu diesem Thema offensichtlich ist: Sie betrachten häufig die abschreckende Wirkung der Haftung aus unerlaubter Handlung entweder auf den Staat als eine Einheit oder auf Kombattanten als die einzigen relevanten staatlichen Akteure. Der Staat setzt sich jedoch aus verschiedenen Gruppen von Akteuren zusammen, die jeweils unterschiedliche Überlegungen und Anreize haben können. Im Kontext kriegerischer Aktivitäten gibt es drei relevante Gruppen staatlicher Akteure, die aktiv an der Entscheidung beteiligt sinddarüber, ob und wie man sich auf einen Kampf einlässt: Politiker, Staatsanwälte und Anwälte.7 Sowohl Politiker als auch Kombattanten sind Entscheidungsträger, wenn es darum geht, sich an einem Kampf zu beteiligen oder ihn zu unterlassen. In diesem Sinne könnte eine ihnen direkt oder stellvertretend dem Staat auferlegte Haftung sie theoretisch von bestimmten Aktivitäten abhalten. Darüber hinaus sind Staatsanwälte relevante Akteure, sowohl weil sie Politiker und Kombattanten über die möglichen rechtlichen Auswirkungen ihres Verhaltens beraten als auch weil sie ein integraler Bestandteil der Gesetzgebungsverfahren sein können, die bestimmen, wer bei unerlaubter Handlung haftet.8 Die Kernfrage lautet daher , ob diese drei Gruppen von Akteuren zu stark davon abgehalten werden könnten, sich an Kampfhandlungen zu beteiligen, für die eine deliktische Haftung auferlegt werden könnte.

Zu diesem Zweck ist es wichtig zu verstehen, was ich als „das Spektrum der Abschreckung“ bezeichne. Abschreckung wird gemeinhin als das Potenzial der deliktischen Haftung verstanden, die Entscheidung eines Akteurs zu beeinflussen, ob er sich an einer möglicherweise schädlichen Handlung beteiligt oder wie er diese unter Berücksichtigung der finanziellen Kosten und Vorteile durchführt, die mit den verschiedenen Wahlmöglichkeiten verbunden sind. Zu wenig Abschreckung ist am einen Ende des Spektrums und tritt auf, wenn die Haftung aus unerlaubter Handlung den Einzelnen nicht dazu anregt, die gebotene Sorgfalt walten zu lassen. Übertriebene Abschreckung steht am anderen Ende des Spektrums und tritt auf, wenn die Haftung aus unerlaubter Handlung so starke Anreize bietet, dass Einzelpersonen möglicherweise davon absehen, Maßnahmen zu ergreifen, selbst wenn dies nicht zu einem Unrecht führt, für das sie haftbar gemacht werden. Irgendwo dazwischen liegt das optimale Maß an Abschreckung, das den Einzelnen dazu veranlasst, mit einem angemessenen Maß an Sorgfalt zu handeln.9 Dieses Verständnis von Abschreckung basiert auf drei Annahmen. Erstens haben Einzelpersonen die Wahl, ob sie an einer Aktivität teilnehmen oder sie unterlassen und ob sie Vorsichtsmaßnahmen für diese Aktivität treffen (Jacob 2003, 127). Andernfalls wird die Haftung für unerlaubte Handlungen ihr Verhalten wahrscheinlich nicht in erheblichem Umfang beeinflussen, da sie handeln müssen, oderunterlassen, in der ihnen vorgeschriebenen Weise zu handeln. Zweitens wird davon ausgegangen, dass Einzelpersonen genaue Informationen über die Kosten und Vorteile haben, die mit Handeln und Nichthandeln verbunden sind, und die Möglichkeit haben, eine rationale Analyse dieser Informationen vorzunehmen , was wiederum fehlgeleitete Ex-ante-Anreize für Einzelpersonen setzen könnte (Goldberg 2003, 552). Drittens wird auch davon ausgegangen, dass die Auferlegung von Haftung im Allgemeinen das Gleichgewicht der Gründe des Einzelnen verändert und ihn so dazu anregt, vorsichtiger zu handeln, und dass der Einzelne ohne diesen Anreiz nicht mit der gebotenen Sorgfalt handelt (Sugerman 1989, 12–18). Im Kontext kriegerischer Aktivitäten scheint keine dieser Voraussetzungen von den drei relevanten Akteuren während der Kriegsführung erfüllt zu sein.

Nehmen Sie zum Beispiel die Tatsache, dass die Möglichkeit, zwischen Handlungsoptionen frei zu wählen, im Kampf etwas eingeschränkt ist. Wenn Politiker in der Position sind, die Aktivitäten des Militärs zu lenken, können sie frei entscheiden, ob das Militär in den Kampf ziehen wird. Tatsächlich können sie sich für eine völlig pazifistische Herangehensweise an jede Bedrohung entscheiden, der ihr Land und ihre Wähler ausgesetzt sind. Es ist jedoch ebenso möglich, dass Politiker es vorziehen, die finanziellen Kosten zu tragen, die sich aus einem Kampf um die politischen oder finanziellen Kosten der Untätigkeit ergeben, selbst wenn die ersteren höher sind als die letzteren.11 Der Ermessensspielraum der Politiker in dieser Hinsicht ist breit. Allerdings haben Politiker möglicherweise nicht das Wissen oder die Bereitschaft, die genaue Vorgehensweise zu wählen, und könnten diese Angelegenheit daher hochrangigen Kombattanten überlassen. Der Ermessensspielraum der Kombattanten ist erheblich eingeschränkter. Sobald Politiker ihnen befohlen haben, sich an einer kriegerischen Aktivität zu beteiligen oder sie zu unterlassen, haben sie in dieser Angelegenheit kaum eine Wahl. Hochrangige Kombattanten haben möglicherweise die Möglichkeit zu wählen, wie und wann sie sich an der kriegerischen Aktivität beteiligen, aber diese potenzielle Wahl ist im Großen und Ganzen eingeschränkter, wenn es um Kombattanten niedrigeren Ranges geht. Die meisten Befehle werden rangniedrigeren Kombattanten mit einem hohen Maß an Spezifität und einem geringen Maß an Diskretion erteilt. Darüber hinaus könnten sich Kombattanten, wenn sie mit einem Risiko für sich selbst oder andere konfrontiert sind, verpflichtet fühlen, in Notwehr zu handeln (Benbenisty, Ben-Shalom und Ronel 2010, 42), haben keine Zeit, Kosten-Nutzen-Überlegungen anzustellen, oder werden dazu gezwungen unbeabsichtigt handeln.12 In beiden Fällen ist schwer vorstellbar, wie eine Haftung eine abschreckende Wirkung haben könnte, da die Wahlfreiheit sehr begrenzt ist (Englard 1993, 43–44; Jacob 2003, 128). Obwohl sie sich weigern können, sich an kriegerischen Aktivitäten zu beteiligen, und sich vielleicht ganz melden, akzeptieren sie damit die Möglichkeit, dass sie strafrechtlich oder verwaltungsrechtlich haftbar gemacht werden könnten. Ebenso ist der Ermessensspielraum von Staatsanwälten begrenzt. Sie können Politiker und Kombattanten über die Rechtsnatur und die Auswirkungen bestimmter Handlungen oder Unterlassungen beratenkönnte haben. Dabei können sie keine Rechtsberatung anbieten, die über ihre Rolle hinausgeht, und sie sind in der Regel nicht in der Lage, die Durchführung oder Unterlassung einer Kampfhandlung anzuordnen. Vielmehr beraten sie die Personen, die entscheiden, ob sie sich an kämpferischen Aktivitäten beteiligen.

Was die Informationen über die verschiedenen Kosten und Nutzen von Kampfhandlungen anbelangt, scheint es unwahrscheinlich, dass alle drei Gruppen von Akteuren eine vollständige und genaue Darstellung haben. Der Krieg wurde treffend als „das Reich der Ungewissheit“ bezeichnet (Clausewitz 1832, 101). Es konnte keine Analyse mit Sicherheit oder gar einem hohen Maß an Plausibilität durchgeführt werden, und es ist unklar, ob der Mangel an Informationen zu einer übermäßigen oder unzureichenden Abschreckung führen wird. Der Grad der Abschreckung, den die Auferlegung einer Haftung zu dieser Berechnung hinzufügen würde, hängt von der Risikoscheu jeder Gruppe von Akteuren, dem Gewicht ab, das sie deliktischen Haftungserwägungen beimessen, und ihrer Fähigkeit, ihre Vorgehensweise frei zu wählen. Während Politiker, Staatsanwälte und hochrangige Kombattanten möglicherweise Zugang zu mehr Informationen über die verschiedenen Kosten und Vorteile jeder einzelnen Aktivität haben, ist es weniger wahrscheinlich, dass Kombattanten mit niedrigerem Rang über solche Informationen verfügen. Untergeordnete Kombattanten werden zwar nach der Entscheidung über Kosten und Nutzen ihres Einsatzes im Allgemeinen informiert, nicht aber über verschiedene Alternativen zu ihrem Einsatz. Schließlich dürften alle drei Akteursgruppen keine davon tragen die Kosten persönlich aus drei Hauptgründen. Erstens werden potenzielle Kläger aufgrund hoher Prozesskosten, geringer potenzieller Entschädigung und verfahrensrechtlicher Hürden davon abgehalten, Ansprüche geltend zu machen (Bachar 2017, 849–51). Da weniger Kläger auf ihren Rechten stehen, internalisieren weder einzelne staatliche Akteure noch der Staat die Kosten der vom Staat zugefügten Verluste vollständig (Schwartz 2002, 1071). Zweitens wird in den Fällen, in denen sich die Kläger für die Verwendung entscheiden, der Staat und nicht ein bestimmter Vertreter verklagt. Dies könnte daran liegen, dass die Identität des Kombattanten, der den Verlust verursacht hat, unbekannt ist. Schließlich hat der Staat tiefe Taschen, aus denen Kläger ihre Kosten decken können (Jacob 1992, 455; Crootof 2016, 1390), oder wegen einer rechtlichen Hürde, einen Amtsträger haftbar zu machen.13 Drittens, selbst wenn einzelne Agenten verklagt würden, der Staat könnte nicht nur direkt oder indirekt haftbar gemacht werden, sondern könnte auch die Entschädigungskosten anstelle seiner Vertreter tragen.14 Die Kombination dieser drei Faktoren führt zu einer geringen bis keiner Internalisierung der Kosten durch einzelne staatliche Vertreter von einem der drei relevanten Faktoren Gruppen. Darüber hinaus ist es wahrscheinlich, dass dem Staat die Kosten der Haftung für unerlaubte Handlungen gleichgültig sind, da eine solche Haftung wahrscheinlich keine erheblichen Auswirkungen auf den Haushalt hat.

Folglich scheint es unwahrscheinlich, dass Politiker, Kombattanten und Staatsanwälte von einer möglichen Haftung für unerlaubte Handlungen abgeschreckt werden. Während Politiker relativ mehr Freiheit haben, ihre Vorgehensweise zu wählen, sind Kombattanten und Staatsanwälte stärker eingeschränkt in dem, was sie tun können und was nicht, insbesondere währendEs werden kriegerische Aktivitäten durchgeführt. Die Informationen für alle Gruppen sind unvollständig, und Kombattanten mit niedrigerem Rang haben im Allgemeinen wahrscheinlich die geringste Menge an Informationen über die ihnen zur Verfügung stehenden Kosten und Vorteile, die mit verschiedenen Formen des Handelns und Unterlassens verbunden sind. Einzelpersonen aller Akteursgruppen werden die von ihnen auferlegten Schadenskosten nicht internalisieren, und der Staatshaushalt wird durch die Auferlegung der Deliktshaftung nicht wesentlich beeinträchtigt. Da keine der staatlichen Akteursgruppen alle drei Voraussetzungen erfüllt, ist es schwer zu behaupten, dass die deliktische Haftung in diesem Zusammenhang eine übermäßig abschreckende Wirkung haben wird;15 eine Abschreckung in diesem Zusammenhang erscheint theoretisch unwahrscheinlich.